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      袁鋼:奧運會廣告規制研究 ———兼論北京冬奧會廣告規制應對
      時間: 2020-09-01|點擊:

      《奧林匹克憲章》所確定的獨特標志和名稱表達的智力創造等所構成的奧林匹克財產,不僅由國際奧委會(International Olympic Committee,簡稱“IOC”)獨家擁有和控制,也納入各國版權法、商標法和工業品外觀設計法等保護范圍。同時,隨著人類傳遞信息載體的更替,奧運會廣告時代背景也發生了巨大變化:從1896年印刷時代、1936年無線電時代、1964年電視時代、1996年進入新媒體時代(新媒體時代包括用戶基于網絡單向發布信息的WEB1.0和用戶基于社交媒體雙向分享信息WEB2.0,以及基于移動主動分享及互動共同產生新信息WEB3.0)。里約奧運會數字報道時長是其傳統電視報道的2倍,是倫敦奧運會數字報道時長的3倍。在新媒體時代,奧林匹克財產保護機制在經歷巨大沖擊之下醞釀著各種變革,IOC也認識到新媒體的巨大影響,也不得不相應調整其奧運會廣告規制,這也是2022年北京冬奧會和冬殘奧會(簡稱“北京冬奧會”)所必須面對的新問題。

      1奧運會廣告規制的目的體系:北京冬奧會應履行的義務范疇

      1.1奧運會廣告規制的間接目的:保護奧林匹克財產組織和治理奧林匹克運動,《奧林匹克憲章》確定IOC應當遵守的原則、規則和附則,并確定了現代奧林匹克運動的IOC、各單項體育聯合會(International Federations)、各國國家奧委會(National Olympic Committees,簡稱“NOCs”)的三個層次的治理體系?!秺W林匹克憲章》第7至14條規則及其附則專門規定保障奧林匹克財產,其目的是保護官方贊助商的利益,即保證IOC對奧林匹克財產的專用權以及允許IOC采取一切適當措施來奧林匹克財產在各國和國際上獲得法律保障,因為保障官方贊助商獨斷性的權益間接保障IOC自身的經濟利益。

      但是在各屆奧運會中,非奧運贊助商則持續采用“擦邊球”的形式,即未經有關組織的許可,也沒有通過繳納贊助費成為官方贊助商,自行制造其與奧運會的聯系,試圖達到利用奧運會實現謀利的行為———即“隱性營銷”(Ambush Marketing),并在社交媒體中進行有關奧運會的營銷,例如倫敦奧運會期間,耐克公司圍繞“偉大”所發布廣告。因此,IOC將隱性營銷定義為“有意或者無意的企圖制造或利用偽造的和未經許可的與奧林匹克運動和奧運會的商業合作”。隱性營銷直接有損奧林匹克運動,而在新媒體時代,奧林匹克財產保護機制與具有開放性、關聯性、即時性、高頻性的隱形營銷之間博弈的形式更加多樣,內容更加多元。

      1.2奧運會廣告規制的直接目的:規范奧運會參加者的廣告行為

      隱性營銷問題,IOC試圖適用《奧林匹克憲章》等來解決。1991年修訂后的《奧林匹克憲章》第45條首次增加奧運會參賽資格條款,此后多次修改包含有關廣告規制的條款并經多次修改(見表1)。

      表1《奧林匹克憲章》涉及奧運會廣告條款的變化(1991—2015年)

      條款

      內容

      修訂內容

      1991年《奧林匹克憲章》第45條附則第4條

      “任何參加奧運會的運動員,在奧運會期間都不得將其本人、名字、照片或者運動成績供廣告用途”


      1994年《奧林匹克憲章》

      第45條附則第4條

      “除非獲得國際奧委會執委會的批準,任何參加奧運會的運動員,在奧運會期間都不得將其本人、名字、照片或

      者運動成績供廣告用途”

      首次增加提交“除非獲得國際奧委會執委會的批準”

      1997年《奧林匹克憲章》

      第45條附則第3款

      內容未發生變化

      從第45條附則第4款調整為第45條附則第3款

      2004年《奧林匹克憲章》

      第41條附則第3款

      “除非獲得國際奧委會執委會的批準,任何參加奧運會的運動員、教練、訓練員和官員,在奧運會期間都不得將

      其本人、名字、照片或者運動成績供廣告用途”

      從第45條附則第3款調整為第41條附

      則第款3;規制對象由“運動員”修改為

      “運動員、教練、訓練員和官員”

      2011年《奧林匹克憲章》

      第40條附則第3款

      內容未發生變化

      從第41條附則第3款調整為第40條附則第3款

      2015年《奧林匹克憲章》

      第40條附則第3款

      “除非獲得國際奧委會執委會的批準,任何參加奧運會的運動員、代表隊官員或者其他人員,在奧運會期間都不得將其本人、名字、照片或者運動成績供廣告用途”

      “資格準則”改為“參加奧運會”;將規制對象由任何參加奧運會的“運動員、教練、訓練員和官員”修改為“運動員、代表隊官員或者其他人員”

      參考相關國際和國內研究約定俗成的用法,“第40條”(Rule 40,又翻譯為“規則40”)泛指上表中1991年至今《奧林匹克憲章》中有關奧運會廣告規制的條款。該條是作為奧運會參賽資格的組成部分,因此,如果運動員沒有遵守第40條的有關規定,則可能喪失奧運會參賽資格、所獲獎牌和會員資格。但是,官方贊助商被授權在奧運會期間使用參賽運動員等的形象,并不構成違反第40條。

      1991年至2015年《奧林匹克憲章》涉及廣告條款的變化主要在于:(1)規制對象的范圍逐步擴大:從“運動員”擴大到“運動員、教練、訓練員和官員”,而2015年又進一步擴大為“運動員、代表隊官員或者其他人員”。雖然僅是表述上細微變化,但其實質上將各國代表隊所有人員均納入奧運會廣告規制范圍;(2)增加彈性變通條款:IOC認識到奧運會贊助的重要性,1994年就增加“除非獲得國際奧委會執委會的批準”條款的方式,在必要情況下可以暫停執行第40條,這就為解決奧林匹克財產保護和運動員權利保障之間的沖突問題提供一種可能性。在社交媒體賦予人們更多信息自由的同時,為保護贊助商的利益,杜絕“搭便車”的行為,IOC于2011年5月發布了《社交媒體的克制指引》,號召所有個人、團體在尊重《奧林匹克憲章》的基礎之上使用社交媒體,于2012年6月發布了《IOC關于適用于索契冬奧會參會及其他人員使用社交媒體、博客和互聯網指引》(簡稱《社交媒體指引》),采用常見問題問答方式解釋如何在奧運會期間使用社交媒體。2015年10月和2017年9月,發布了分別適用于里約奧運會和平昌冬奧會參會人員內容與適用于索契冬奧會基本相同的《社交媒體指引》。國際殘疾人奧委會也發布了類似指引,不少NOCs據此調整各自相關指引。

      2奧運會廣告規制的實施機制:北京冬奧會應適用的規則體系

      2.1《第40條指引》的制定目的

      由于第40條的規定過于簡約,為更好平衡奧林匹克財產保護與運動員權利保障,2015年2月IOC制定并發布適用于里約奧運會《第40條指引》?!兜?0條指引》首次明確了第40條的規制期間,即始于奧運會開幕式前9天,終于奧運會閉幕式后3天。2015年10月IOC發布了《關于第40條的運動員問答》,其具體說明了制定《第40條指引》主要理由:(1)保障奧運會的獨特性質,防止過度商業化;(2)把焦點放在運動員的參賽表現上;(3)由于IOC90%收入用于更廣泛的體育運動,為保障資金來源,這意味著每天325萬美元用于全球各級運動員的體育組織的發展。

      2.2《第40條指引》的豁免計劃

      在《第40條指引》出臺之前,如果企業不成為官方贊助商即會徹底喪失在奧運會期間的廣告的權利。倫敦奧運會期間,有運動員發起“我們要求改變”的抗議行動,希望IOC關注到運動員有獲得贊助的需求?!兜?0條指引》放松了第40條的部分限制,制定了“通用廣告”(Generic Advertising)的豁免計劃,即取消非奧運贊助商“沒有例外”的禁令,在嚴格審批之下進行部分放開,允許非奧運贊助商在奧運會期間發布通用(非奧運會)廣告。該豁免計劃允許非奧運贊助商在獲得許可情況下,在奧運會期間運營與參賽運動員相關廣告活動。但是,即便該企業獲得許可,其所發布的通用廣告的內容不能與奧運會建立直接聯系,或者該廣告的“術語與奧運會建立一般聯系”。此外,該廣告的播放計劃也應當由運動員等向本國或者所在國NOCs或者IOC提出申請,并且在奧運會開始之前至少持續播放6個月。IOC或者NOCs應在收到申請21日內給予答復,未按期予以答復視為予以批準。例如,2015年某著名運動品牌在里約奧運會之前,經申請并獲批準邀請參加多屆奧運會的某游泳運動員加入其“Rule Yourself”市場營銷計劃。

      非奧運贊助商對此變化褒貶不一,看法不盡相同。從權利保障角度,有學者認為這些變化保障了運動員的權利,幫助運動員獲得額外資助以實現其奧運夢想;從商業營銷角度,有學者認為如果非奧運贊助商按照規定方式和時間提交申請,既可以持續對運動員給予支持,也可以保持運動員在奧運會期間與其關聯關系;從實際效果角度,有學者認為以上放松限制是IOC對多數運動員和贊助商采取的積極舉措,但是豁免申請截止日期之前,很多運動員還不知道能否獲得奧運會的參賽資格,因此IOC以上舉措被認為并沒有實質上解決問題。

      2.3《第40條指引》的禁止行為

      如果非奧運贊助商拒絕參與奧運會或者其通用廣告計劃被IOC或者NOCs拒絕,那么該企業就必須遵守相關規定。在規制期間,企業如果沒有獲得NOCs的豁免,則禁止從事:使用奧林匹克標識行為;直接或者間接映射奧運會的表達行為;結合、使用、提及參賽者形象的行為;在參賽者姓名或者形象上使用“奧林匹克所列詞語”;“奧林匹克相關詞語”或與之相近似的行為?!兜?0條指引》還明確“奧林匹克所列詞語”“奧林匹克相關詞語”的內容,之后各屆奧運會也基本采用以上規定。

      以里約奧運會為例,《奧林匹克憲章》第40條附則第3款、2015年2月《第40條指引》、6月《關于第40條的運動員問答》及《第40條申請表格》、10月《社交媒體指引》共同構成奧運會廣告規則體系,這些規則也基本上適用于北京冬奧會。各國NOCs應根據《第40條指引》分別制定適用于本國非奧運贊助商、運動員和代理人的第40條實施細則,例如英國奧委會分別為里約奧運會和平昌冬奧會出臺相應指引,特別明確獲得豁免的情形、程序等。各國NOCs對于《第40條指引》具體實施情況差異較大,例如作為里約奧運會主辦國,巴西則嚴格執行第40條;澳大利亞采用相對嚴格方式;英國和美國奧委會采用靈活的方式,特別是對于申請豁免給予明確指導;加拿大態度更為靈活。中國奧委會沒有為里約奧運會和平昌奧運會,也至今未有計劃為東京奧運會制定《第40條指引》的實施細則,缺乏對于奧運會廣告規制研究是導致出現上述現象的原因之一。分析奧林匹克廣告規則體系,借鑒各國的實踐經驗,確定規制的嚴格程度,將為北京冬奧會作出積極應對提供智力支持。

      3.奧運會廣告規制的逐步完善:北京冬奧會應面對

      3.1針對奧運會廣告規制的挑戰

      2016年1月,美國奧運代表隊運動員Nicksym-monds的贊助商起訴美國奧委會與美國田徑隊,認為其對于美國田徑隊員在參加美國奧運會田徑選拔賽時的贊助商類別進行限制構成不正當競爭,不應當將奧運會廣告規制條款適用于美國奧運會田徑選拔賽。里約奧運會后,兩名德國運動員向德國聯邦反壟斷局(Bundeskartellamt/ Germanfederal Cartel Office)提出了投訴,2017年12月,德國聯邦反壟斷局認定,德國奧委會和IOC廣告規制條款“過于嚴格”,可能構成濫用其主導地位,違反《德國反不正當競爭法》,裁定僅允許有限奧林匹克有關術語被禁止在廣告和社交平臺上使用,并且不能以任何方式給予運動員懲戒,其在公告中指出,奧運會期間運動員的自我營銷“起著非常重要的作用”,雖然運動員是奧運會的關鍵人物,但他們無法直接受益于IOC從官方贊助計劃中獲得的高額廣告收入。

      隨后德國聯邦反壟斷局所確定相關規則在平昌冬奧會過程中得以適用,德國運動員可以在平昌冬奧會期間獲得更多個人營銷的機會。雖然以上裁定僅適用于德國,但是不少國家也在試圖作出類似決定。2019年2月27日,德國聯邦反壟斷局宣布進行進一步的調查和談判,最終,德國奧委會和IOC承諾為德國運動員及其贊助商增加廣告機會。2019年4月,IOC主席托馬斯·巴赫婉拒修訂第40條的呼吁,并敦促運動員如果想在奧運會期間獲得營銷自由的權利,可以直接與NOCs進行談判。

      3.2針對奧運會廣告規制的修訂

      但是隨著談判、爭論和輿論的進行,IOC立場很快就發生了轉變。2019年6月29日,IOC執委會討論了2020年東京奧運會贊助指導新規則,表決通過修改《奧林匹克章程》“第40條附則第3款”的決議,決定將《奧林匹克憲章》第40條附則第3款修訂為“參加奧運會的運動員、代表隊工作人員和其他代表隊工作人員,可以按照國際奧委會執行委員會確定的原則,在奧運會期間將其姓名、照片或者體育賽事用于廣告宣傳”(簡稱“新規則”)。IOC不再要求運動員商業廣告必須提前申請并獲得豁免,只需要通知即可。相對于之前規則,新規則適用主體、范圍和期間沒有發生變化,取消了發布通用廣告必須獲得相應許可的要求,新增了“按照國際奧委會執行委員會確定的原則”的要求,當然最大變化就是對于非奧運贊助商廣告規制方式由“一般禁止”轉為“原則許可”。

      運動員是奧運會的核心,全面保證運動員賽中、賽后的權利是IOC首要職責。新規則創造了2020年東京奧運會期間的廣告商機,保障了運動員等奧運會參與者在遵守《運動員權責聲明》和《奧林匹克憲章》的前提下,有權與個人贊助商建立合作關系。新規則一方面維護了支撐奧運會和奧林匹克運動發展的營銷方案,另一方面保證了運動員個人利用體育賽事、姓名和運動形象獲得收益的權利,并平衡二者之間的關系。正如巴赫表示:“本次《奧林匹克憲章》修改標志著國際奧委會取得了里程碑式的進步,符合奧運會開放、靈活的精神,修改章程并不是萬全之策,也許并沒有萬全之策”。

      4奧運會廣告規制的法律適用:北京冬奧會應研判的規制效果

      隱性營銷最開始只被認為是商業問題,而不是法律問題,而當越來越多的NOCs,特別是奧運會申報城市希望通過利用法律手段來規制隱性營銷問題時,奧運會廣告規制的法律適用問題就被提上奧林匹克運動的日程。對于北京冬奧會而言,除了系統掌握奧運會廣告規制的規則體系,更要從法律適用角度來研判奧運會廣告規制的實際效果。

      4.1沉默條款:奧運會廣告規制僅適用于運動員

      2019年修訂前的第40條禁止運動員在奧運會期間出現在任何廣告中,并且IOC還在《第40條指引》中具體規定禁止運動員在奧運會期間為非奧運會贊助商所為的行為類型。但是實際上IOC自身并沒有遇到其所謂的社交媒體問題,因為只有運動員才會陷入社交媒體困境。即使是在2019年第40條修訂之后,假設某公司在社交媒體上發帖:“祝賀某運動員榮獲奧林匹克金牌”,并且該公司不是奧運會任何類型的贊助商,也不適用第40條豁免的情形,無論是根據2019年修訂之前還是之后的第40條,該某公司的以上行為毋庸置疑是違反第40條的。因為該帖使用奧林匹克財產(即使用“奧林匹克”)、“書面映射了奧運會”、提及某運動員在奧運會的行為,所以某公司以使用“奧林匹克所列術語”和“奧林匹克相關術語”方式違反第40條的規定,但是IOC禁止性規定卻不能直接適用于該公司。雖然任一NOCs有義務遵循《奧林匹克憲章》的規定,但是其也只能適用本國商標法或者商標法等特別法,來追究該公司濫用“奧林匹克”詞語的行為。因此,IOC針對以上行為唯一能做的就是對于參加奧運會的運動員施加否定性影響。

      實際上對于違反第40條的非奧運贊助商來說,第40條難以被適用并給予其懲戒,充其量其僅為“沉默條款”。由于無法確定對于違反第40條的非奧運贊助商給予何種懲戒,因此,運動員被廣泛告知違反第40條的后果,這使得運動員在奧運會期間發帖前反思掂量,特別是簽有眾多贊助商的運動員,更需要考慮可能的后果。沒有贊助商希望其贊助的運動員因為發帖或者廣告而被剝奪參賽資格。這使得即使贊助商不贊同第40條的限制,也不得不考慮社交媒體上發帖可能后果,而不得不去遵守第40條。

      4.2沒有“法律牙齒”:奧運會廣告規制依賴于NOCs及其細則

      現行《奧林匹克憲章》第7至14條還規定NOCs有義務來保障奧林匹克財產權利?!秺W林匹克憲章》第7至14條附則第1.2條規定:“各國家奧委會向國際奧委會負責在其本國遵守內第7-14條規則及其附則。國家奧委會須采取措施,防止在使用奧林匹克財產時違反上述規則或其附則。國家奧委會也必須為國際奧委會的利益,努力使國際奧委會擁有的奧林匹克財產獲得保護”。附則第1.3條進一步要求:如果國家法律或商標注冊或其他形式的法律文件賦予國家奧委會保護奧林匹克五環標志或其他奧林匹克財產的權利,該國家奧委會只能按照《奧林匹克憲章》和國際奧委會的指示行使此等權利。但是,奧運會廣告規制條款本身適用就是一個巨大問題,其也給非奧運贊助商充分的“灰色空間”,因為第40條規制期間禁止贊助商和運動員與他人在社交媒體上討論奧運會,其實施有賴于各NOCs,不及由NOCs來負責并確保運動員遵守《奧林匹克憲章》的要求,而且也有賴于NOCs制定的有關第40條的具體細則與指南。但各NOCs的具體規則與指南存在差異,這就更難判斷運動員的行為是否違反了第40條的規則。以里約奧運會為例,沒有出現一份由NOCs出具的有關調查或者懲戒運動員違反第40條的正式報告。因此第40條也就成為了沒有“法律牙齒”的規。社交媒體的出現,也給了非奧運贊助商更多去測試第40條規制邊界的機會,因為相對于傳統廣告,社交媒體廣告更容易被刪除,客觀上需要更新更多的針對社交媒體的法律規制手段。

      5奧運會廣告規制的本土資源:北京冬奧會應制定的應對方案

      北京冬奧會勢必會遭遇以上有關奧運會廣告規制諸多問題,北京冬奧會也需要針對制定相關應對方案。

      5.1以保障運動員權利為法律規制宗旨

      社交媒體正快速改變全世界體育與娛樂現狀,這也是北京冬奧會必然面臨的新形勢。盡管《奧林匹克憲章》第40條從未被用來剝奪過運動員的參賽資格,但是可以用于威懾非奧運會贊助商來遵守第40條的規定。運動員不應當被置于決定其運動生涯的IOC和幫助其實現奧林匹克夢想的贊助商的夾縫之中,其無法約束其贊助商的行為或者決定是否遵守第40條。在新媒體時代,非奧運會贊助商在奧運會期間無意發表祝賀運動員或者期待其取得好成績的帖子,在規則上卻能導致運動員被剝奪參賽資格,并且隱性營銷并非當然侵害或者影響賽事贊助商的利益。筆者認為,中國奧委會等應當尊重和保障運動員的權利,找出解決問題其他辦法,懲戒運動員不應當是處理北京冬奧會廣告規制糾紛的最佳解決路徑。

      5.2以研討新規則適用原則為法律規制原則

      新規則新增了“按照國際奧委會執行委員會確定的原則”的要求,但是IOC執委會既未明示具體規則,又沒有在個別懲戒案件中加以說明,這客觀上導致非奧運贊助商發布廣告時候難以掌握新規則的邊界?!秺W林匹克憲章》中相關基本原則可以視為“國際奧委會執行委員會確定的原則”的基礎,即參考與奧運會市場營銷有關的奧林匹克基本原則,這包括:尊重基本公德原則、維護人的尊嚴原則、相互理解、友誼、團結和公平競賽的奧林匹克精神和禁止任何形式歧視原則等四項基本原則。但是這些基本原則過于抽象,難以付諸實施。

      參考IOC確定的防止過度商業化、應當關注運動員的參賽本身、不能侵害奧運會的資金來源等三項具體原則,筆者認為,中國奧委應當制定相應指引,明確我國非奧運贊助商在北京冬奧會期間,在發布使用參加奧運會運動員、代表對工作人員等的姓名、照片或者體育賽事的廣告時,應當遵循以下原則:(1)禁止原則:嚴格禁止使用奧林匹克財產?!秺W林匹克憲章》《第40條指引》對于奧林匹克財產已經作出明確界定,特別是“奧林匹克所列術語”“奧林匹克相關術語”,這些都是發布廣告的紅線,不應在相關廣告中以直接或者間接等方式出現。(2)適度原則:適度使用運動員等的姓名、照片或者體育賽事。非奧運會贊助商在北京冬奧會期間發布廣告,應當基本延續其在非奧運會期間的廣告計劃,有關運動員等的姓名、照片、體育賽事等在各類廣告媒介(包括社交媒體)出現頻率不宜過度增加。(3)審慎原則:不要映射運動員在奧運會期間的參賽表現,特別審慎使用在社交媒體中的有關用語,在發布節奏上也應盡量避免與運動員在奧運會期間參賽表現建立直接關聯關系。(4)避免原則:避免與奧運贊助商使用同一運動員、代表隊及工作人員等的姓名、照片等,避免直接侵害奧運會贊助商的權益。

      5.3以制定新規則實施細則為法律規制手段

      在2019年第40條修訂之前,如運動員違反第40條的規定,包括中國奧委會在內的NOCs只能剝奪其參賽資格或褫奪其獎牌。新規則并非是“一刀切”的方案,需要NOCs負責新規則在本國的實施,制定具體解釋和細則并保證實施過程遵守本國現行法。新規則賦予NOCs更多規制的權利,如NOCs能制定更為完善新規則實施細則,將會贊助商權利保障和權利救濟中處于更加強勢地位,也會實際上以全新方式賦予運動員在獲得個人贊助方面與NOCs更多合作機會。2019年10月,美國奧委會與IOC、國際殘疾人奧林匹克委員會和美國奧委會運動員咨詢理事會和美國國家治理組織理事會共同更新了適用于美國的第40條實施細則,給予運動員及贊助商在奧運會期間更多空間。在堅持運動員團結基本原則基礎上,新規則實施后,不少NOCs也修改其實施細則,例如澳大利亞奧委會作出兩點修改:一是允許在不使用奧林匹克財產和新增內容情況下,運動員個人贊助商可以繼續以運動員形象等發布“廣告”:二是在限定感謝的形式、內容等情況下,運動員可以個人感謝其贊助商一次。當然,IOC也表示如果運動員個人贊助商的廣告過度侵害奧林匹克頂級贊助商的權益,并且在新規則

      實施效果式微的情況下,IOC也可能引入“外緣廣告”計劃(Perimeter Advertising)。

      筆者認為,中國奧委會應當根據IOC授權,制定適用于北京冬奧會的第40條實施細則,該實施細則可以包括以下內容:(1)允許運動員及其贊助商的感謝和祝賀,即奧運會期間運動員可以感謝其個人贊助商,也可以接受其個人贊助商的祝賀,但個人贊助商祝賀僅能對運動員取得某一優異成績祝賀一次,運動員對應感謝一次;(2)允許個人贊助商在奧運會期間運動員發布通用廣告,但是通用廣告必須事先申報,并在奧運會舉辦6個月前播出并完整持續至奧運會期間;(3)完善保障各類官方贊助商享有的各種排他性權利,包括使用奧林匹克財產的權利;(4)建立個人贊助商登記和承諾機制,保障官方贊助商免受隱性營銷侵害,運動員應當在奧運會舉辦前6個月向中國奧委會登記其個人贊助商,并且該個人贊助商也簽署承諾書,承諾如違反第40條及中國奧委會實施細則的規定,應當賠償責任。

      5.4以我國現行法律為法律規制基礎

      我國《商標法》《專利法》《著作權法》《反不正當競爭法》《廣告法》《特殊標志管理條例》《奧林匹克標志保護條例》《知識產權海關保護條例》等構成等體育知識產權保護法規體系。但是大部分隱性營銷是聯系型,即并不是直接使用奧林匹克財產,而是以各種形式來誤導消費者,并且2008年北京奧運會并未留下規制隱性營銷的遺產,因此現有法律規范中難以完全規制奧運隱性營銷。作為廣告規制的普通法,并兼具廣告行為法和廣告管理法性質《中華人民共和國廣告法》(簡稱“《廣告法》”),至今仍缺少可以直接用于規制違反奧運會廣告規制的條款,因此規制只能依據《廣告法》的特別法之一《奧林匹克標志保護條例》。并且,為保證行政行為的合法性,市場監管部門在行使《廣告法》賦予其的責令停止發布廣告、罰款、吊銷營業執照等職責時,很難在較短時間內作出,因此無法對隱性營銷進行有效規制。2018年《奧林匹克標志保護條例》修訂中對于“利用有關元素”“近似標志”等行為要件定義模糊,但對隱性營銷仍缺乏具體認定標準?;诹⒎▽徤餍院头€定性,筆者建議根據《第40條指引》和有關國家的做法,先以制定規范性文件后小幅修訂《奧林匹克標志保護條例》的方式,統一奧運隱性營銷的執法機構,增加奧運隱性營銷的界定,明確將《反不正當競爭法》第6條第4項作為認定奧運隱性營銷的兜底條款,以應對新媒體時代可能出現許多新情況、新問題。

      由于北京冬奧會持續時間較短,采用行政規制和訴訟程序并非規制隱性營銷的最佳實踐。倫敦奧運會期間,中國奧委會發布《關于打擊奧運隱形營銷暨重申倫敦奧運會票務規則的聲明》等多個聲明,明確指出對侵犯奧林匹克知識產權的違法違規行為,奧林匹克標志權利人將自行或會同有權機構采取列入權

      利人內部“黑名單”,在相應范圍內拒絕相關當事人(含關聯機構)參與奧林匹克標志權利人組織、管理的相關活動,以及投訴、索賠等措施,就是較為成功嘗試。筆者認為,可以參考美國、加拿大、南非、俄羅斯等國規制隱性營銷的經驗,利用“軟法”效力,采取“公示—異議—反饋—懲戒”的規制方式,由中國奧委會或者北京冬奧組委主動或被動發現隱性營銷后,可以將其公示于官網、社交媒體,涉嫌侵權人在規定時間內(3至5個工作日內)可以提出異議或者整改方案

      (包括承認侵權行為并停止侵權,與被侵權人的和解方案等)。如涉嫌侵權人沒有提出異議、異議不成立、整改方案不切實,由中國奧委會或者北京冬奧組委轉交法定機構予以懲戒。

      5.5以建立國際協同機制為法律規制補充

      平昌奧運會期間,IOC出臺《奧林匹克2020議程:奧運會新規范》,將治理作為“新規范”的重要內容,建立由IOC協調委員會和舉辦地NOCs、相關政府部門組織參與的聯合指導論壇,實施雙負責人制度,以有效實現IOC與NOCs間的賽事協調功能,實現國際協同治理。筆者建議,北京冬奧會奧運會廣告規制需要建立與之相配套的國際協同治理機制,主要包括:(1)以規章、合同的方式,協調IOC、NOCs、運動隊、運動員之間贊助商的沖突問題;(2)NOCs通過培訓、教育等方式,要求運動員等遵守奧運會廣告規制條款,運動員個人贊助商的通用廣告要及時向IOC、NOCs書面申報;(3)借鑒NOCs普遍規定,允許非奧運會贊助商在奧運會期間使用社交媒體,但是應當規范使用社交媒體,其所發布的內容不能是基于商業目的并有意模糊、混淆其與IOC、奧運會的關系;(4)協調IOC、NOCs對運動員等違規使用社交媒體的適用情形和懲戒措施,盡可能在不剝奪運動員參賽權利情形下,妥善處理違規行為。

      6.結論

      應對新媒體挑戰,IOC作出轉變,從抵制走向接受,順應時代及時修訂了第40條,避免了因為運動員個人贊助商的行為導致其可能喪失參加奧運會的風險,促進所有贊助商在新媒體時代能更為廣泛參與奧運會。新規則可以說是順應民意,是保障運動員權利的必然結果。新規則表述從“除非獲批……不能……”變為“按照原則……可以……”,也反映出IOC在語義的情感表達層面對個人非奧運贊助商的部分認同。但這樣的松綁是否如托馬斯·巴赫所稱是“里程碑式”的,仍值得商榷。如前文分析,新規則具體實施完全有賴于NOCs及其制定具體細則,因此有學者悲觀地認為,IOC對于個人非奧運贊助商的權限放開很可能只是一道門縫,而不是一扇大門。即使新規則放松了參賽運動員廣告限制,但是對于運動員個人非奧運會贊助商的廣告行為依然存在的限制,因此客觀上也降低了運動員對于非奧運贊助商的營銷價值。

      新規則或許將使得運動員和其個人贊助商在奧運期間能使用的營銷資源有所擴大,也會使得運動員獲得商業贊助的機會擴大。面對新規則,IOC、NOCs和運動員個人贊助商三者之間權益的平衡或將面臨一個更為復雜的局面,東京奧運會將是檢驗新規則是試金石。北京冬奧會需要客觀面對新媒體所帶來的各種沖擊,但也因為新規則而獲得更多權利來應對這些挑戰。因此,對北京冬奧會來說,新規則既是挑戰,更是機遇。

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